有一种鸟

有一种鸟是永远也关不住的,不仅仅因为它的每片羽翼上都沾满了自由的光辉,更因为他在被关的时候得到了很多鸟儿的营救 ...

04/08/2012

发课公司行政上诉状(一)(针对税务处理判决)全文

2012年8月3日,发课公司不服北京市朝阳法院对税案处罚、处理两案一审的枉法判决,向北京市第二中级人民法院提起上诉,要求二审公开开庭审理,撤销一审判决,发回重审或在查清事实基础上撤销北京地税局第二稽查局作出的税务决定。 

行政上诉状(一)(针对税务处理判决)
















































文字版:


上  诉  人:北京发课文化发展有限公司
地      址:北京市朝阳区崔各庄乡草场地村258号内1号
法定代表人:路青

被上 诉 人:北京市地方税务局第二稽查局
地      址:北京市朝阳区裕民路12号院C3座
法定代表人:郭筑明

上诉请求:

1、请求依法撤销一审判决((2012)朝行初字第81号),发回重审;或查清事实后改判:撤销被上诉人作出的《北京市地方税务局第二稽查局税务处理决定书》(二稽税稽处【2011】63号);

2、本案上诉费由被上诉人承担。

事实和理由:

被上诉人于2011年11月1日作出《北京市地方税务局第二稽查局税务处理决定书》(二稽税稽处【2011】63号,以下简称“《处理决定书》”),称对上诉人2000年11月29日至2010年12月31日纳税情况进行了税务检查,要求上诉人补缴营业税508,633.05元、城市维护建设税33,610.42元、教育费附加15,258.99元、企业所得税4,701,885.48元、印花税4,368.67元,对少缴的营业税加收滞纳金416,144.88元,对少缴的城市维护建设税加收滞纳金25,996.82元,对少缴的企业所得税加收滞纳金2,748,189.82元。

上诉人不服被上诉人作出的前述具体行政行为,依法向北京市地方税务局申请行政复议。北京市地方税务局受理行政复议后,作出了维持原具体行政行为的行政复议决定。上诉人不服北京市地方税务局行政复议决定,遂向北京市朝阳区人民法院(以下简称“原审法院”)提起行政诉讼。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为,原审法院认定事实不清、适用法律错误、审判程序违法,应予撤销。

一、原审法院认定事实错误

(一)认定被上诉人“不存在主要事实证据不足的问题”错误

被上诉人在一审答辩状中辩称,“博雅园”项目“取得应税收入1,107,716元”(2002年4月至2003年1月),“三影堂”项目“取得应税收入4,887,890元”(2006年7月至2007年6月),“上院”项目“取得应税收入9,828,118.36元”(2006年8月至2008年8月),并以此认定“三个项目共取得应税收入15,823,724.36元”,在此基础上课以所得税4,344,497.64元,营业税492,311.73元及相应的附加。

原审法院认为被上诉人“不存在主要事实证据不足的问题”。

为澄清事实真相,上诉人逐一详述其证据如何不足:


1、“博雅园”项目

(1)基本事实:该项目没有合同

①由于缺少合同,也缺少其他相关证据,不能推定该工程属于“清包”还是“包工包料”,因而无法确定营业税税基及所得税税基

根据《营业税暂行条例实施细则》(2009年1月1日起施行,下同)第十六条第一款之规定,“除本细则第七条规定外,纳税人提供建筑业劳务(不含装饰劳务)的,其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内,但不包括建设方提供的设备的价款”。对于装饰劳务,如果该工程采用清包的,营业税税基应当扣除材料款,而不是包含所有材料费用的总款1,107,716元。没有任何证据可以表明,该项目采用的是“包工包料”方式。反而,从刘正刚提供的由“北京市台南锋建材商店”出具的商业发票964,186元,恰恰证明该964,186元属于委托代购材料款,说明刘正刚既未采用包工包料方式,更不存在提供虚假发票。因而,无论是营业税税基还是所得税税基均应扣除964,186元材料款。

尽管新营业税暂行条例自2009年1月1日施行,但是根据《最高人民法院关于审理行政诉讼案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法【2004】96号)第三条之规定,如果新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的,则应当适用新法。

即使依据《财政部、国家税务总局关于纳税人以清包工形式提供装饰劳务征收营业税问题的通知》(财税【2006】114号)之规定,纳税人采用清包工形式提供的装饰劳务,按照其向客户实际收取的人工费、管理费和辅助材料费等收入确认计税营业额,不含以客户名义采购的材料价款和设备价款。而上述商业发票964,186元已由客户持有并入账,证明属于客户自行采购的材料款。

②直接将收入归属于上诉人证据不足

被上诉人所依据的证明材料仅为:一、北京泰德华投资有限公司出具的“证明”;二、“博雅园装修管理协议书”。三、三份收据。

且不论其证据来源是否合法、是否符合形式要件。首先,该装修工程属于家庭住宅楼,业主为“任梅”,能够出具“证明”证明案件事实的是“任梅”,而不是“北京泰德华投资有限公司”;其次,刘正刚所有交往记录均表明(包括刘正刚出具的收据、“博雅园装修管理协议书”等,即使在公安机关的笔录中,刘正刚所提到也只是“任梅” ),其认定的交往对象为“任梅”,没有任何一份证据可以表明,刘正刚尚且知道一个名叫“北京泰德华投资有限公司”的交易对象,“北京泰德华投资有限公司”的出现,仅仅是公安机关提取证据要求其加盖印鉴的产物。再次,刘正刚收取的款项“一部分是任梅支付的现金,还有一部分是任梅给的现金支票”(见公安机关笔录),所谓北京泰德华投资有限公司根本就没有向刘正刚付过款,其如何能证明工程事实?至于“博雅园装修管理协议书”及三份收据,尽管从复印件上看,有上诉人印鉴,但刘正刚作为上诉人股东,一直持有上诉人印鉴,不排除其利用持有印鉴的便利谋取私利的可能,而在事实上,所有收入均未进入上诉人账户,上诉人也从未分享其收益,上诉人法定代表人甚至不知悉其行为。如果就此武断地认定该项目收入属于“上诉人”,无疑背离了实质重于形式原则。

(2)该项目缺少刘正刚本人的账务记载资料

①难以分清营业税税目究竟为“服务业—设计”还是“建筑业”,抑或兼而有之。由于“服务业—设计”项下的设计费、“建筑业”项下的工程款适用不同营业税税率,在没有刘正刚本人真实的账务记载资料的前提下,被上诉人不能武断地认为所有收入都为工程款,或者武断地认为刘正刚对设计费与工程款没有分别核算。

②第三方的财务资料不能证明交易相对方是否进行了“分别核算”。根据《营业税暂行条例实施细则》第三条“纳税人兼有不同税目的应当缴纳营业税的劳务(以下简称应税劳务)、转让无形资产或者销售不动产,应当分别核算不同税目的营业额、转让额、销售额(以下统称营业额);未分别核算营业额的,从高适用税率”之规定,是否“分别核算”,将直接关系适用税率的确定。而被上诉人依据所谓凭空而生的“北京泰德华投资有限公司”的凭证推断交易相对方的账务处理,显然属于张冠李戴。

(3)被上诉人确认的数据,与其出示的证据不符

经清点被上诉人出示的单据,发现:

①刘正刚以上诉人名义出具收据的分别为:45万支票、28万支票、10万现金;

②刘正刚出具收据的:143,530元支票;

③无收据、无付款单据的自制凭证:50000元现金、84186元支票。

上述按“收据”计算的金额为973,530元,与被告所称1,107,716元不相吻合。仅以表面证据而言,与上诉人相关联的也只有83万元,被上诉人何以将1,107,716元全部加诸上诉人呢?在没有合同及其他辅证的情形下,如果将全部收入加诸上诉人,则被上诉人也可以以相同的逻辑将全部收入加诸刘正刚个人。被上诉人事实上在选择性执法。

2、“上院”项目

(1)被上诉人出示的境外资料不具有合法的形式及合法的来源,因而不具有证明力

被告提交的“上院”项目资料中,无论是“周妹妹”签署的说明材料、还是“香港上海汇丰银行有限公司”出具的银行水单,均属于境外资料。

①被上诉人取得的境外资料不符合法律规定

根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释【2002】21号,以下简称“《证据规定》”)第十六条第一款“当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续”、第二款“当事人提供的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据,应当具有按照有关规定办理的证明手续”之规定,被上诉人之境外证明材料没有认证手续,被上诉人也没有出示办理任何证明手续的材料。正是因为没有通过规定途径取得境外资料,因而对本案中的所谓证明人“航空技术有限公司”、“明基投资有限公司”,其真实主体身份难以判断,由该主体所作的证明内容的真伪因受制于主体身份而难以认定。

②即使公安机关取得境外证据,也应符合法律规定

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部35号令)第十三章 “刑事司法协助与警务合作”中第三百三十九条 “公安机关进行刑事司法协助和警务合作,我国缔结或者参加的国际条约和公安部签订的合作协议有规定的,按照条约和协议的规定办理,但是我国声明保留的条款除外,无相应条约和协议规定的,按照互惠原则通过外交途径或国际刑事警察组织进行”、 第三百四十一条“公安机关进行刑事司法协助和警务合作的范围,主要包括犯罪情报信息的交流与合作、调查取证、送达刑事诉讼文书、移交物证、书证和视听资料、引渡以及国际条约规定的其他刑事司法协助、警务合作事宜”、 第三百四十五条“公安部通过有关国际条约或者协议规定的联系途径或者外交途径,接收或者向外国提出刑事司法协助或者警务合作请求”之规定,公安机关取得境外证据包括调查取证,应当由公安部通过有关国际条约或者协议规定的联系途径或者外交途径,向外国提出刑事司法协助或者警务合作请求,而不能由北京市公安局经济犯罪侦查总队直接与境外联系、直接取得境外证据。 因此,即使上述资料来源于公安机关,公安机关调取的境外资料也不具有合法形式及合法来源。

③被告不能通过公安机关取得境外资料

根据《税务稽查工作规程》(国税发【2009】157号)第三十二条第三款之规定,“需要取得境外资料的,稽查局可以提请国际税收管理部门依照税收协定情报交换程序获取,或者通过我国驻外机构收集有关信息”。因此,公安机关不是被告取得境外资料的法定途径,被告应当提请国际税收管理部门或我国驻外机构获取或收集上述资料。

(2)除设计费收据、一份函件外,所有证明材料均无印鉴或签名确认
除设计费收据、一份函件外(该两份材料本身的真实性未经庭审质证),所有其他材料均无上诉人印鉴,甚至也没有刘正刚的签名。因而:

①不能确定未签章协议(《上院室内装修设计委托协议》)上所称的业主“NICOLEFFE  KWOK”与第三人“航空技术有限公司”、“明基投资有限公司”之间的关系,因而无法确定谁是该项目真正的委托人,及何人的证明材料才具有证明力;

②基于以上理由,不能确定第三人“航空技术有限公司”、“明基投资有限公司”陈述内容的真实性,因为没有对应的“NICOLEFFE  KWOK”的陈述证明;
③不能确定该项目设计行为与施工行为,究竟何者属于个人行为,何者属于公司行为;反而,第三人出具的“上院A座902及1102装修情况说明”载明:“由北京发课文化发展有限公司刘正刚先生负责施工”。其最终含义仍然是由个人负责施工。

④被上诉人提交的《上院室内装修设计委托协议》,没有任何相对方的签字或盖章,不能由此确定该项目的承包方式,究竟是“清包”方式,还是“包工包料”方式。因而,也无法确定营业税税基及所得税税基。

(3)被上诉人提供的“上院A座902及1102装修情况说明”及“上院A座902及1102装修工程费付款明细表”、“工程预算清单”及“上院工程项目增加清单”至少可以证明:主体额外工程为清包方式。该额外工程均列示了材料明细款项及综合管理费,因而对应的工程款3,325,202.96元不能全部计入应纳税所得额及营业额。

(4)被上诉人确认的数据,与其出示的证据不符

经清点被上诉人出示的单据(复印件),发现:

①有上诉人印鉴的收据:50万元(对应单据为15万、5万、10万、36.1万中20万)
②胡明芬账户:2,868,375元、160万
③刘正刚账户:676,088.8元、2.5万,379,560.16元,9万,19万
④其他支付对象不明款项:111万HKD、199.7643万HKD、600291.6元(55700元EUR)、16.1万(36.1万中16.1万)

上述数据总计10,197, 958.56元,与被上诉人所称的9,828,118.36元无法吻合。即使考虑汇率因数,也无法弥补相互之间的差异。如果认为上述10,197,958.56元中存在往来款项,则被上诉人认定收入就只能按收据金额核算,而不能按账户金额核算。因此,被上诉人现有证据难以解释9,828,118.36元的构成,该数据缺少事实支撑。

3、“三影堂”项目

(1)应税收入认定错误

上诉人已向原审法院提出关于“三影堂”项目的调取证据申请,人民法院应当依照《证据规定》(法释【2002】21号)第二十五条第一款规定,“人民法院对当事人调取证据的申请,经审查符合调取证据条件的,应当及时决定调取;不符合调取证据条件的,应当向当事人或者其诉讼代理人送达通知书,说明不准许调取的理由。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书之日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次”。但原审法院在开庭前既未决定调取,也未向上诉人送达不准许调取的通知书。同时,上诉人鉴于账簿、记账凭证等被公安机关扣押至今,已向法院提出调取证据申请,并据此依照《证据规定》(法释【2002】21号)第七条第一款“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的,经人民法院准许,可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的,视为放弃举证权利”之规定,提出延期提供证据。但原审法院在开庭前未作任何答复,应视为准许。因此,上诉人当庭提交的“三影堂”有关材料款证明材料,具有证据效力。该证据表明,被上诉人认定的“三影堂”项目4,887,890.00元应税收入中已包含部分材料款3,738,551.06元(见证据1),该材料款发票充分证明其开具对象为“北京三影堂影视文化传播有限公司”,而发票的所有开票人均不是上诉人。根据《中华人民共和国发票管理办法》(1993年12月23日财政部令第6号)第二十条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应向付款方开具发票;特殊情况下由付款方向收款方开具发票”之规定,该3,738,551.06元材料款的付款方为“北京三影堂影视文化传播有限公司”,收款方为案外人而不是上诉人,销售商品的行为发生于“北京三影堂影视文化传播有限公司”与案外人之间,而不是发生于“北京三影堂影视文化传播有限公司”与上诉人之间,怎能将此3,738,551.06元材料款认定为上诉人的应税收入呢?

(2)被上诉人确认的数据,与其出示的证据不符

被上诉人出示的证明材料,经清点,累计打入胡明芬账户的明细如下:
①20万;②60万;③55万;④60万;⑤20万;⑥20万;⑦25万;⑧10万;⑨15万;⑩19万;○119.5万;○129.5万。

以上数据累计只有322万,而被上诉人所认定的数额却高达4,887,890元,其认定的数据与其出示的证据不能吻合。

(二)判决书事实与结论没有关联

一审判决书载明,“被告在法定期限内向本院提交了作出被诉具体行政行为的证据及依据”,“证据六:企业支付凭证1册,证明被告对原告未在账簿中记载、与其取得隐匿应税收入相关的成本费用予以确认。发课公司将‘上院’、‘三影堂’项目的部分成本费用在相应年度企业所得税汇算清缴时已经进行了税前扣除”。

查阅对应内容,“发课公司将‘上院’、‘三影堂’项目的部分成本费用在相应年度企业所得税汇算清缴时已经进行了税前扣除”并非“证据六:企业支付凭证1册”的证明内容;从证据属性而言,两者也不具备关联性;从被上诉人在一审庭审中所提交的《证据目录》来看,被上诉人也绝非通过“证据六:企业支付凭证1册”来证明“发课公司将‘上院’、‘三影堂’项目的部分成本费用在相应年度企业所得税汇算清缴时已经进行了税前扣除”。判决书载明的事实与结论毫无关联。

(三)一审判决书载明的立案受理时间与实际时间不符

一审判决书载明,“本院于2012年5月10日受理”。这与原审法院立案庭向上诉人出具的《立案通知书》、《诉讼费交款通知书》所载明的日期“2012年5月7日”相矛盾。

二、原审法院适用法律错误

(一)适用征收方式错误

原审法院认为,“被告依据原告设置的账簿,及存有的成本、费用资料,对原告进行查账征收并未违反法律规定”。上诉人认为,原审法院对被上诉人适用法律的认定是错误的。

1、被上诉人出示的账簿与凭证复印件残缺不全,不能据此核算纳税人的收入、扣除及缴税状况

(1)被上诉人出示的账簿应该包括总分类账、明细账、日记账等
根据《会计法》第十五条之规定,“会计账簿登记,必须以经过审核的会计凭证为依据,并符合有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定。会计账簿包括总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿。会计账簿应当按照连续编号的页码顺序登记。会计账簿记录发生错误或者隔页、缺号、跳行的,应当按照国家统一的会计制度规定的方法更正,并由会计人员和会计机构负责人(会计主管人员)在更正处盖章。使用电子计算机进行会计核算的,其会计账簿的登记、更正,应当符合国家统一的会计制度的规定”。因此,被上诉人调取的账簿应当包括总分类账、明细账、日记账等。

但是,被上诉人提交的证据资料中,所有年度无日记账,包括银行日记账及现金日记账。该等日记账的缺失,导致不能从被上诉人出示的银行水单判断往来及经营事项。如果不能区分往来与经营事项,则无法根据银行账户记录确认收入,进而确认应税收入。

(2)被上诉人提交的证据资料没有任何年度的财务会计报告

根据《会计法》第十三条第一款“会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料,必须符合国家统一的会计制度的规定。 使用电子计算机进行会计核算的,其软件及其生成的会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料,也必须符合国家统一的会计制度的规定”、 第三十一条第一款“有关法律、行政法规规定,须经注册会计师进行审计的单位,应当向受委托的会计师事务所如实提供会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况”之规定,财务会计报告为会计资料的法定内容,且需经注册会计师审计,以确保财务会计资料的真实性,对于这一客观证据,被上诉人应当调取而没有调取。因而,被上诉人取得的会计数据,由于缺少经审计的财务报告的佐证,其真实性不能得到确认。

(3)被上诉人提交的凭证资料残缺不全,无法印证被上诉人所主张的数据

①2005年,2009年,2010年:只有收入凭证、没有费用凭证;

②2006年度:总分类账表明,应当存在2、4、6、7、9月的凭证,但被上诉人调取的凭证中却没有上述5个月的凭证;

③2007年度:总分类账表明,应当存在5、7、8月的凭证,但被上诉人调取的凭证中却没有上述3个月的凭证;

④2008年度:总分类账表明,应当存在1、5、6、7、9、10、11、12月的凭证,但被告调取的凭证中却没有上述8个月的凭证;

⑤被上诉人出示的所有总分类账,均未调取完整的科目。

被上诉人在一审答辩状中称,“答辩人不仅取得了被答辩人的会计账簿,同时也取得了相关的记账凭证及其相关材料,答辩人依据取得的账簿、记账凭证及其他有关资料对被答辩人的应税收入做出认定,清楚无误”。如果对比以上事实就不难发现,被上诉人依据残缺不全的账簿、凭证,如何能做到“清楚无误”?如果账簿、凭证不全,又怎知涉案项目是否入账或入账数额几何呢?根据《税收征收管理法》(以下简称“《征管法》”)第六十三条之规定,“账簿上多列支出或者不列、少列收入”的行为为“偷税”。认定“偷税”的载体即为“账簿”,如果账簿不全,如何认定“偷税”?

(4)来源于北京互信财务会计服务有限公司(以下简称“互信会计公司”)的账簿、记账凭证,其真实性、准确性不能认定

被上诉人出示的所有账簿、记账凭证几乎全部由公安机关从互信会计公司调取,但被上诉人却没有出示任何证明材料表明,互信会计公司是否具有代理记账的主体资质。

根据《代理记账管理办法》(财政部令27号)第三条“申请设立除会计师事务所以外的代理记账机构,应当经所在地的县级以上人民政府财政部门(以下简称审批机关)批准,并领取由财政部统一印制的代理记账许可证书。具体审批机关由省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府财政部门确定”之规定,代理记账机构应当具有“代理记账许可证书”,才能保障核算的真实、准确,但被上诉人没有调取互信会计公司的“代理记账许可证书”,因此,其核算资料的准确性难以确认。

2、凭证残缺不全的情况下,应当也只能依法采用“核定征收”

根据《征管法》第三十五条之规定,“纳税人有下列情形之一的,税务机关有权核定其应纳税额:(一)依照法律、行政法规的规定可以不设置账簿的;(二)依照法律、行政法规的规定应当设置但未设置账簿的;(三)擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资料的;(四)虽设置账簿,但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全,难以查账的;(五)发生纳税义务,未按照规定的期限办理纳税申报,经税务机关责令限期申报,逾期仍不申报的;(六)纳税人申报的计税依据明显偏低,又无正当理由的。税务机关核定应纳税额的具体程序和方法由国务院税务主管部门规定” 。同样的规定在《企业所得税核定征收办法(试行)》(国税发【2008】30号)第三条第一款中予以了重申,“纳税人具有下列情形之一的,核定征收企业所得税:(一)依照法律、行政法规的规定可以不设置账簿的;(二)依照法律、行政法规的规定应当设置但未设置账薄的;(三)擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资料的;(四)虽设置账簿,但账目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全,难以查账的;(五)发生纳税义务,未按照规定的期限办理纳税申报,经税务机关责令限期申报,逾期仍不申报的;(六)申报的计税依据明显偏低,又无正当理由的”。被上诉人取得的账簿、凭证均残缺不全,而被上诉人又怠于查核事实,导致本案扣除事实未能查证。本案应当依法采用并且也只能采用“核定征收”方式,而非错误地采用“查账征收”方式。唯有如此,才能保障公平,否则就会出现本案中被上诉人炮制的荒唐利润率。

对于此类情形应当适用核定征收方式,不仅《企业所得税核定征收办法(试行)》(国税发【2008】30号)作出了规定,各地税务部门在征管实践中也有类似规定。例如,《广州市地方税务局关于印发〈广州市地方税务局核定征收企业所得税暂行办法〉的通知》(穗地税发【2005】297号)第五条明文规定,“纳税人有下列情形之一的,税务机关有权核定征收企业所得税:(三)虽设置帐簿,但帐目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全,难以查帐的,包括:1.只能准确核算收入总额或收人总额能够查实,但其成本费用支出不能准确核算的;3.收入总额及成本费用支出均不能正确核算,不能向主管税务机关提供真实、准确、完整纳税资料,难以查实的”。可见,在收入总额能够查实,但成本费用支出不能准确核算和查实,以及收入总额和成本费用支出均无法准确核算和查实的情况下,对纳税人应当并且只能实行“核定征收”,“查帐征收”不应适用,其实也无法适用。

(二)应税收入认定错误

“装饰”收入不属于上诉人的应税收入,原审法院关于应税收入认定错误。
被上诉人将“装饰收入”归之于上诉人,不仅没有证据支撑,即使是法律适用,也是错误的。

1、上诉人不具备“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业”之建筑企业资质证书,不存在取得“装饰收入”的可能

根据《住宅室内装饰装修管理办法》(建设部令第110号)第二十二条 “承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业,必须经建设行政主管部门资质审查,取得相应的建筑业企业资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程”之规定,上诉人不属于上述建筑企业,也不具有相应资质,即不具备取得“装饰收入”的权利能力。

2、若被上诉人执意将该收入归之于上诉人,该收入性质则只能认定为“违法所得”

根据《征管法》第四条“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人”,以及第三十七条“对未按照规定办理税务登记的从事生产、经营的纳税人以及临时从事经营的纳税人,由税务机关核定其应纳税额,责令缴纳;不缴纳的,税务机关可以扣押其价值相当于应纳税款的商品、货物。扣押后缴纳应纳税款的,税务机关必须立即解除扣押,并归还所扣押的商品、货物;扣押后仍不缴纳应纳税款的,经县以上税务局(分局)局长批准,依法拍卖或者变卖所扣押的商品、货物,以拍卖或者变卖所得抵缴税款”之规定,《征管法》对“违法所得”行使征税权仅限于无照经营之情形,如果超出这一情形,又无税收法律、法规之另有规定,则不能擅自扩展。显然,“超出经营范围”的行为并不能等同于《征管法》第三十七条之“未按照规定办理税务登记”的行为。

3、税务部门对该等行为的处理超越了自身职能范围,侵犯了其他职能部门的行政权力

根据《建筑法》第六条“国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理”,以及第六十五条第三款“未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,并处罚款;有违法所得的,予以没收”之规定,即使按被上诉人之逻辑将该等收入归并于上诉人,但对于“未取得资质证书承揽工程的”收入,其监督管理权限、处罚权限,属于国务院建设行政管理部门,而不是税务部门。

(三)运用法律依据计算错误

1、营业税计算错误

被上诉人采用推理办法计算营业税是错误的。
被上诉人的计算说明表明,“该单位2006年1月1日—2010年12月31日共取得应税收入11363142元,适用服务业税目,税率为5%,应缴纳营业税568157.1元,已缴纳营业税551835.78元,应缴未缴营业税为16321.32元,应补缴营业税16321.32元。计算方法为:应税收入11363142元*税率5%-已缴纳营业税551835.78元=16321.32元”。

(1)应补缴的营业税是推理的产物

被上诉人确定的营业税税基11,363,142元直接基于收入,而不是“应税收入”。根据《营业税暂行条例》第四条“纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产,按照营业额和规定的税率计算应纳税额”之规定,营业额应当基于对应的提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的行为而产生,即应当具有应税行为予以佐证,而不是通过帐载收入推定存在营业税应税行为。
(2)适用税目错误

被上诉人在核算所谓“隐匿收入”时,分别按设计费、工程费所属的不同税目予以核算,何以认为2006年1月1日—2010年12月31日期间,原告就不存在工程费呢?前已论述,被上诉人调取的2006年1月1日—2010年12月31日期间的凭证不全,被上诉人在凭证缺失的情形下,如何判断收入的性质呢?显然,被上诉人适用的税率5%也是臆想妄断的产物。

2、所得税扣除计算错误

被上诉人以发票作为扣除的唯一依据,并据此推断所得税扣除是错误的。
根据《企业所得税法实施条例》(以下简称“《企业所得税条例》”)第九条“企业应纳税所得额的计算,以权责发生制为原则,属于当期的收入和费用,不论款项是否收付,均作为当期的收入和费用;不属于当期的收入和费用,即使款项已经在当期收付,均不作为当期的收入和费用。本条例和国务院财政、税务主管部门另有规定的除外”之规定,成本、费用的扣除自2008年1月1日新企业所得税法实施后,采权责发生制原则。前述三个项目,均有证明材料可以证明工程项目存在成本、费用,被上诉人应当予以核实扣除。但被上诉人却苛求于发票,没有按权责发生制原则扣除工程项目的成本、费用,从而背离事实地放大了工程项目的利润。

尽管部分工程发生于2008年1月1日之前,但根据《最高人民法院关于审理行政诉讼案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法【2004】96号)第三条之规定,如果新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的,则应当适用新法。
3、滞纳金计算错误

(1)2002年之税款及滞纳金

根据被上诉人出示的资料,2002年适用税率为18%,被上诉人按33%的税率予以调增,由此相应地调增了原申报的应纳税所得额22270.97元对应的税款,其调增的对应税款为:22270.97*(33%-18%)=3340.65元,该3340.65元被一并作为偷税数额而被课以每日万分之五的滞纳金。而根据《征管法》第五十二条第二款“因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误,未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金;有特殊情况的,追征期可以延长到五年”之规定,该部分税款不属于偷税,即使按最长5年的追征时效,被告也不能课征该部分税款及滞纳金。根据国家税务总局《关于未申报税款追缴期限问题的批复》(国税函【2009】326号)“税收征管法第五十二条规定:对偷税、抗税、骗税的,税务机关可以无限期追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款。税收征管法第六十四条第二款规定的纳税人不进行纳税申报造成不缴或少缴应纳税款的情形不属于偷税、抗税、骗税,其追征期按照税收征管法第五十二条规定的精神,一般为三年,特殊情况可以延长至五年”之规定,对非因《征管法》六十三条的情形,应当适用《征管法》第五十二条之规定。

(2)新法对因税收优惠丧失所引发的税款调整不再课征滞纳金
根据国家税务总局《关于企业所得税税收优惠管理问题的补充通知》(国税函【2009】255号)第三条第三款“列入事后报送相关资料的税收优惠,纳税人应按照新企业所得税法及其实施条例和其他有关税收规定,在年度纳税申报时附报相关资料,主管税务机关审核后如发现其不符合享受税收优惠政策的条件,应取消其自行享受的税收优惠,并相应追缴税款”之规定,取消税收优惠,只追缴税款。根据有利于保护纳税人原则,该规定也当然可以适用于以前年度。
(3)2002年属于免税期,不应存在税款及滞纳金

根据财政部、国家税务总局《关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税字【1994】001号)第一条第(二)项“为了支持和鼓励发展第三产业企业(包括全民所有制工业企业转换经营机制举办的第三产业企业),可按产业政策在一定期限内减征或者免征所得税。具体规定如下:3、对新办的独立核算的从事咨询业(包括科技、法律、会计、审计、税务等咨询业)、信息业、技术服务业的企业或经营单位,自开业之日起,第一年至第二年免征所得税”之规定,上诉人自2001年方开展生产经营,上诉人依法享有2001年、2002年共2年的免税期。
根据国家税务总局《关于企业所得税若干业务问题的通知》(国税发【1997】191号)第六条“关于新办企业、单位开业之日计算问题:财政部、国家税务总局《关于企业所得税若干优惠政策的通知》(〔94〕财税字第001号)对新办企业、单位开业之日有多种提法,为便于各地具体执行和掌握,对新办企业、单位开业之日的执行口径,统一为纳税人从生产经营之日起开始计算。生产经营之日,是指从纳税人开始从事生产经营的当天算起,包括试营业”之规定,纳税人开始从事生产经营的当天才为开业之日,而不是工商注册登记之日。因此,开业之日应以原告实际开展经营的2001年起算。
根据国家税务总局《关于企业所得税若干业务问题的通知》(国税发【1997】191号)第一条“关于纳税检查中查出问题的处理:(二)在减免税期间查出的问题,属于盈利年度查增所得额部分,对减税企业、单位要按规定补税、罚款,对免税企业、单位可只作罚款处理;属于亏损年度多报亏损的部分,应依照关于纳税人虚报亏损的有关规定进行处理”之规定,对免税企业,即使缘起于税务检查,也不应存在税款及滞纳金。

(四)被上诉人错误适用“京地税企【2002】526号”文,原审法院不应承认其效力

被上诉人依据《北京市地方税务局关于明确企业所得税若干政策业务问题的通知》(京地税企【2002】526号)第五条的相关规定,要求上诉人补缴企业所得税4701885.48元。

上述《北京市地方税务局关于明确企业所得税若干政策业务问题的通知》(京地税企【2002】526号)第五条规定,“在税务检查中发现企业有隐匿收入,需补缴企业所得税时,其补缴的企业所得税的计算方法是:隐匿的收入扣除补缴的流转税及能够确认的与这部分收入相匹配的未扣除的成本、费用后,作为应补缴所得,再乘以被检查年度的所得税率计算补缴企业所得税额”。
上述“京地税企【2002】526号”文不具有合法性。

1、北京市地方税务局不具有“税务检查”的解释权

“税务检查”之规定,来源于全国人大常委会制定的《征管法》第四章“税务检查”之规定。根据《征管法》第九十三条“国务院根据本法制定实施细则”之规定,国务院可以通过制定细则的方式解释“税务检查”。因此,北京市地方税务局不是解释“税务检查”的适格主体。
即使依据《征收管理法实施细则》(以下简称“《征管法细则》”)第八十五条第三款“税务检查工作的具体办法,由国家税务总局制定”之规定,北京市地方税务局也不是解释“税务检查”的适格主体。

 2、北京市地方税务局不具有“企业所得税计算方法”的解释权

根据2008年1月1日前施行的《企业所得税暂行条例》第十九条“本条例由财政部负责解释,实施细则由财政部制定”之规定,“企业所得税计算方法”应当由财政部解释,而不是北京市地方税务局。即使根据《企业所得税暂行条例实施细则》第五十九条“本细则由财政部解释,或者由国家税务总局解释”之规定,“企业所得税计算方法”的解释权也不属于北京市地方税务局。

根据2008年1月1日起实施的《企业所得税法》”第五十九条“国务院根据本法制定实施条例”之规定,被上诉人将“京地税企【2002】526号”文适用于2008年1月1日以后之情形,无异于代替国务院行使了企业所得税法的解释权。

3、京地税企【2002】526号文与上位法冲突

“京地税企【2002】526号文”第五条所谓“隐匿的收入扣除补缴的流转税及能够确认的与这部分收入相匹配的未扣除的成本、费用后,作为应补缴所得”的规定是错误的。

根据《企业所得税法》第五条“企业每一纳税年度的收入总额,减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额,为应纳税所得额”、第八条“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出,包括成本、费用、税金、损失和其他支出,准予在计算应纳税所得额时扣除”,以及《企业所得税条例》第九条“企业应纳税所得额的计算,以权责发生制为原则,属于当期的收入和费用,不论款项是否收付,均作为当期的收入和费用;不属于当期的收入和费用,即使款项已经在当期收付,均不作为当期的收入和费用。本条例和国务院财政、税务主管部门另有规定的除外”之规定,所得税的计算依据是“应纳税所得额”,而不是“京地税企【2002】526”号文所创造的“应补缴所得”的概念。“应纳税所得额”的计算,应当扣除有关的、合理的支出,包括成本、费用、损失和其他支出,而不是“京地税企【2002】526号”文所谓的“相匹配的”“成本、费用”两项;“应纳税所得额”的计算,应当以权责发生制为原则,属于当期的费用,不论款项是否支付,均应准予扣除,而不是“京地税企【2002】526号”文所谓的人为的“能够确认的”原则。如果依据“京地税企【2002】526号”文,必然使上诉人的成本、费用、损失和其他支出不能得到完整、真实、准确的反映,也使权责之间失去了平衡。

4、“京地税企【2002】526号”文业已失效

2011年9月26日,北京市地税局发布《北京市地方税务局关于公布现行有效的税收规范性文件目录(第一批)的公告》(北京市地方税务局公告2011年第14号)。该目录中并未列入“京地税企【2002】526号”文。根据国家税务总局《关于开展省税务机关税收规范性文件清理工作有关问题的通知》(国税函【2011】60号)第二条第(一)项第二款“清理工作结束后,各省税务机关要向社会公布继续有效(含条文失效废止文件)、全文失效废止、条款失效废止文件目录;未列入继续有效文件目录的税收规范性文件,不得作为税收执法的依据”之规定,“京地税企【2002】526号”文不应作为2011年9月26日以后作出的税收执法文书中的依据。但遗憾的是,在2011年11月1日针对上诉人作出的《处理决定书》中,被上诉人仍然将其作为税收执法的依据,属于明显违法行为。
根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法【2004 】96号)之规定,“具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源,对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是,人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”,原审法院对上述规范性文件,既未审理,更未评述,却直接错误地承认其效力。

(五)原审法院关于被上诉人行政程序的认定,适用法律错误

原审法院认为,“被告作出的行政处理决定并未违反税收征收管理方面的相应规定”。这一认定是错误的。

1、被上诉人行政执法违反税务检查法定程序

(1)原审法院认定“本案被告从公安机关调取了经核对无误的账簿、凭证及有关纳税资料的复印件,……并未违反相关法律规定”是错误的

①公安机关不是被上诉人调取上诉人账簿、凭证及有关纳税资料的合法来源

A. 纳税人的账簿、凭证及有关纳税资料只能直接来源于纳税人

a) 被上诉人检查对象限于纳税人

根据《征管法》第五十四条“税务机关有权进行下列税务检查:(一)检查纳税人的账簿、记账凭证、报表和有关资料,检查扣缴义务人代扣代缴、代收代缴税款账簿、记账凭证和有关资料”之规定,实施税务检查的有权机关乃税务机关而非公安机关,税务检查的对象是持有“账簿、记账凭证、报表和有关资料”的“纳税人”,而不是其他单位。

b)被上诉人检查场所限于纳税人或税务机关场所

根据《征管法细则》第八十六条“税务机关行使税收征管法第五十四条第(一)项职权时,可以在纳税人、扣缴义务人的业务场所进行;必要时,经县以上税务局(分局)局长批准,可以将纳税人、扣缴义务人以前会计年度的账簿、记账凭证、报表和其他有关资料调回税务机关检查,但是税务机关必须向纳税人、扣缴义务人开付清单,并在3个月内完整退还;有特殊情况的,经设区的市、自治州以上税务局局长批准,税务机关可以将纳税人、扣缴义务人当年的账簿、记账凭证、报表和其他有关资料调回检查,但是税务机关必须在30日内退还”之规定,被上诉人调阅纳税人“账簿、记账凭证、报表和其他有关资料”的场所只能是“纳税人、扣缴义务人的业务场所”和“税务机关”,“公安机关”不是被告调取原告会计资料的法定场所。

c) 只有从纳税人处调取其资料,才能保证纳税人权利

根据《税务稽查工作规程》(国税发【2009】157号)第二十五条第一款之规定,“调取账簿、记账凭证、报表和其他有关资料时,应当向被查对象出具《调取账簿资料通知书》,并填写《调取账簿资料清单》交其核对后签章确认”。由此表明:首先,公安机关不是其被查对象,如果从公安机关调取纳税人资料,则无法按照该条之规定开具“《调取账簿资料通知书》”;其次,只有从纳税人处调阅纳税人资料,才能遵循该条之规定,向纳税人开具“《调取账簿资料通知书》”,以此保证纳税人只权益;最后,正因为被上诉人没有遵从检查程序之规定,导致纳税人至今无法取回账簿、记账凭证、报表和其他有关资料,严重妨碍了上诉人行使司法救济的权利。

综上,检查对象的特定化、检查场所的特定化、检查程序的特定化,形成完整的逻辑链条,表明:纳税人的账簿、记账凭证、报表和其他资料在税务检查程序中,只能直接来源于纳税人。

B. 被上诉人错误适用《征管法》第五十七条

被上诉人在一审答辩状中称,“根据《征管法》第五十七条、第五十八条的规定,答辩人有权向包括公安机关在内的有关单位调取有关资料”。但,根据《征管法》第五十七条(以下称“该条文”) “税务机关依法进行税务检查时,有权向有关单位和个人调查纳税人、扣缴义务人和其他当事人与纳税或者代扣代缴、代收代缴税款有关的情况,有关单位和个人有义务向税务机关如实提供有关资料及证明材料” 之规定,被上诉人不仅错误地理解了被调查主体,也错误地理解了被调查内容。

a) 该条文被调查主体指:与纳税人自然发生业务往来的有关单位和个人,而不是刻意收集证据的有关司法机关。如果需要从其他权力机关调取有关纳税人的材料,则并不能依据《征管法》第五十七条之规定,一个权力机关命令另一个权力机关“有义务”“如实提供有关资料及证明材料”。即使从文义的角度而言,《征管法》第五十七条所称之“有关单位”也不包含权力部门,因为,《征管法》第五条第三款规定,“各有关部门和单位应当支持、协助税务机关依法执行职务”。在《征管法》第五条第三款中,“有关部门”与“单位”相互并列,这表明,在同一部《征管法》中,第五十七条所指“单位”显然不包括有关权力部门。在具体方式上,是“支持、协助”,即税务部门向另一个“有关部门”而不是“单位”调取证据,应当遵循行政机关之间的法定协助程序,而不是依据《征管法》第五十七条径直采取命令方式。而现行的《征管法》并未有协助的具体程序规定,面对此类情形时,应当依据《税务稽查工作规程》(国税发【2009】157号)第四十四条 “有下列情形之一,致使检查暂时无法进行的,检查部门可以填制《税收违法案件中止检查审批表》,附相关证据材料,经稽查局局长批准后,中止检查:(一)当事人被有关机关依法限制人身自由的;(二)账簿、记账凭证及有关资料被其他国家机关依法调取且尚未归还的” 之规定,中止检查。

b) 该条文被调查内容指:税务机关有权从有关单位和个人调取其拥有的与纳税人纳税有关的资料,而非从有关单位调取本应属于纳税人所有的会计账簿、记账凭证等。鉴于纳税人的账簿、记账凭证等的调取只能来源于纳税人,因而,《征管法》第五十七条所指之“有关资料”,显然非指纳税人之账簿、记账凭证等,否则构成立法重叠。同时,根据《征管法》第二十四条第一款“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人必须按照国务院财政、税务主管部门规定的保管期限保管账簿、记账凭证、完税凭证及其他有关资料”之规定,只有纳税人才是其账簿、记账凭证等的合法保管人,其他单位和人员不可能取得纳税人之账簿、记账凭证等,即使取得,也存在来源不合法之嫌,也当然不能成为税务机关可以调取的合法证据。

②被上诉人从公安机关取得的第三方证据违反法定程序

被上诉人称,其所取得的银行水单(包括发课公司、胡明芬、刘正刚等)、涉案人员笔录、“博雅园”资料、“上院”资料、“三影堂”资料、互信会计公司资料等第三方证明均来自公安机关。由此表明,被上诉人未履行其法定的调查职责。

A. 被上诉人应当自行履行其调查职责,而不应由公安机关代其调查

《征管法》第四章“税务检查”通过法律的形式直接赋予了税务机关税务检查的权力,同时也是税务机关的职责。因此,被告应当依照《征管法》第五十七条之规定行使针对第三方的调查权。前已述及,《征管法》第五十七条之“有关单位”不含权力机关(包括公安机关),因此,被上诉人不应由公安机关代其调查,而应当依据该条独立行使针对第三方(包括银行、胡明芬)的调查权。

B. 被上诉人应当依据法定程序取得银行资料,而不应由公安机关代其调查

根据《征管法》第五十四条“税务机关有权进行下列税务检查:(六)经县以上税务局(分局)局长批准,凭全国统一格式的检查存款账户许可证明,查询从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人在银行或者其他金融机构的存款账户。税务机关在调查税收违法案件时,经设区的市、自治州以上税务局(分局)局长批准,可以查询案件涉嫌人员的储蓄存款。税务机关查询所获得的资料,不得用于税收以外的用途”、《征管法细则》第八十七条第一款“税务机关行使税收征管法第五十四条第(六)项职权时,应当指定专人负责,凭全国统一格式的检查存款账户许可证明进行,并有责任为被检查人保守秘密”之规定,被上诉人应当依照严格的法定程序调取银行资料,而不应该绕过程序性规定,借公安机关调取银行资料。如果税务机关在没有法律特别规定的情形下借助公安机关行使调查权,则意味着《征管法》第五十四条之约束性规定流于无形。

③公安机关代被上诉人取证的危害性

A. 公安机关调取的证据材料的真实性、合法性无法确定

公安机关从纳税人处调取会计资料,其调取程序是否违法,资料是否真实完整,尚未经过检察机关的监督,更未被法院审理查证确认。故,被上诉人从公安机关调取的证据,其来源是否合法不能确定,证据本身的真实性也无法确定。被上诉人根据合法性、真实性均未得到确认的证据即对上诉人作出税务处理决定,在证据环节,难免会存在以讹传讹。

B. 借用警力取证可能造成的后果

滥用警察行政协助有悖于行政法治和权力制衡,更有可能弱化依法行政和责任行政的功用。如本案中,对艾未未、胡明芬、刘正刚等的限制,原告的账簿、记账凭证被公安机关扣押至今等,均因警察行政协助的滥用导致警察权的自我扩张,而对公民人权造成过度侵害,对上诉人行使司法救济权也构成了实质妨碍(上诉人在账簿等没有返还的情况下,无法核对数据、辨识真伪)。

滥用警察行政协助不能实现行政目的。警察行政协助往往涉及强制权的使用,极容易导致行政相对人合法权益之侵害。其他行政机关应着力开展多元化的行政方式,培养其他行政机关开展群众工作所必需的调查、谈判与协调能力,从而降低动用警察权的频率和强度,建立亲民形象,重塑政府权威。

警察行政协助应当基于法律的规定而进行。基于警察机关具有处理紧急危害的能力,行政机关于必要时请求公安机关协助是恢复社会秩序和维护社会稳定的必要手段,但在《警察法》中并没有关于行政协助的一般性规定,而是在我国一些单行法中规定了警察行政协助,如《海关法》第12 条第2 款;《传染病防治法》第39条第2 款;《突发公共事件应急条例》第44 条;《放射事故管理规定》第5 条第1 款。而《征管法》对税务事项的公安机关行政协助未有规定,因而,在现有法律体系下,被上诉人作为税务行政机关借用警察权力行使调查权没有法律依据。

(2)被上诉人调取的证据不符合证据形成的法定条件

①原件

A. 被上诉人不持有证据原件。无论被上诉人自行取证,还是从公安机关取得的证明资料,没有一份为原件。依据《税务稽查工作规程》(国税发【2009】157号)第二十六条第一款“需要提取证据材料原件的,应当向当事人出具《提取证据专用收据》,由当事人核对后签章确认。对需要归还的证据材料原件,检查结束后应当及时归还,并履行相关签收手续。需要将已开具的发票调出查验时,应当向被查验的单位或者个人开具《发票换票证》;需要将空白发票调出查验时,应当向被查验的单位或者个人开具《调验空白发票收据》,经查无问题的,应当及时退还”之规定,未能发现被上诉人提交的材料中存有《提取证据专用收据》、《发票换票证》、《调验空白发票收据》副本,由此可以认为,被上诉人不具有任何材料的原件。

B. 原件未经当庭核对,不视为被上诉人具有原件。核对证据原件是上诉人作为原审原告的法定权利,不能以证据已经合议庭核对为由剥夺原审原告的合法权利。在原审庭审中,原审原告代理人一再要求核对原件,被上诉人既未出示、也未辩驳,应视为被上诉人不具有任何材料的原件。

②复印件

依据《税务稽查工作规程》(国税发【2009】157号)第二十六条第二款“提取证据材料复制件的,应当由原件保存单位或者个人在复制件上注明:‘与原件核对无误,原件存于我处’,并由提供人签章”。被上诉人从公安机关取得的所有材料均为复印件,尽管部分材料有公安机关的签章,但没有一份材料依据《税务稽查工作规程》(国税发【2009】157号)之规定,在复印件上注明“原件核对无误,原件存于我处”字样,应视为被上诉人取得的复印件不符合税务执法证据的形式要求。没有“原件核对无误,原件存于我处”的字样,充分说明公安机关取得的材料也是复印件。如果这些复印件经公安机关盖章就戏剧性地变成了“原件”,岂不具有移花接木的效果?
即使根据《证据规定》(法释【2002】21号)第十条第一款第(二)项“提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其印章”之规定,也应当注明出处,而不是仅仅“加盖其印章”。

③电子数据

被上诉人提交的“北京市地方税务局关于‘关于查阅税务档案的函’回复”表明, 被上诉人取得的纳税人“综合申报”资料,系来自“北京地方税务局综合服务管理信息系统”,属于电子数据。

根据《税务稽查工作规程》(国税发【2009】157号)第三十条第一款“以电子数据的内容证明案件事实的,应当要求当事人将电子数据打印成纸质资料,在纸质资料上注明数据出处、打印场所,注明‘与电子数据核对无误’,并由当事人签章”、第二款“需要以有形载体形式固定电子数据的,应当与提供电子数据的个人、单位的法定代表人或者财务负责人一起将电子数据复制到存储介质上并封存,同时在封存包装物上注明制作方法、制作时间、制作人、文件格式及长度等,注明‘与原始载体记载的电子数据核对无误’,并由电子数据提供人签章”之规定,被上诉人提交的上述材料,没有一份材料根据上述规定注明数据出处、打印场所,注明“与电子数据核对无误”字样,也没有封装电子数据,另外,所有 “综合申报查询记录”,均没有提供人北京市朝阳区地方税务局的签章。故,该组证据不符合证据的形式要求。由此也不能通过该组证据提取被告作为计算依据的纳税数据。

④鉴定资料

A. 有关主体不具有鉴定职权

被上诉人出具的一组关于发票的鉴定材料,鉴定人分别为“北京市地方税务局票证管理中心”、“北京市国家税务局征管和科技发展处”。
北京市地方税务局网站政务公开所示,“票证管理中心:负责北京市普通发票管理措施的制定和发票管理制度建设,企业发票的控制和管理,负责全市地方税收征管业务工作所需的各种票证的印制、保管和供应工作”, 北京市地方税务局票证管理中心在其职能公示中,并无发票鉴定职能。
北京市国家税务局网站政务公开所示,“7.征管和科技发展处:组织落实综合性税收征管法律法规、部门规章及规范性文件,拟订具体操作办法;研究提出专业化征收管理和税收征管规程完善的建议;组织实施税收征管数据管理和应用办法、综合性纳税评估办法,承办征管质量考核、风险管理和税收收入征管因素分析工作;承担税务登记、纳税申报、普通发票管理、税控器具推广应用等工作;组织落实个体和集贸市场税收征管、税收管理员制度”,北京市国家税务局征管和科技发展处在其职能公示中,并无发票鉴定职能。

B. 鉴定证明文件缺少“检材”,不能与被上诉人指称的发票构成关联
被上诉人提交的所有有关发票的证明文件,均只列示了发票号码,而未出示作为“检材”的发票本身。被上诉人出示的“北京市国家税务局鉴定发票书”中文字载明:“你单位送来鉴定发票情况如下”。这说明被上诉人持有“检材”,但却未向原审法院提供,被上诉人在不出示发票的情形下,无法形成与税前列支事项构成关联,应视为被上诉人据此增加应纳税所得额没有依据。

⑤说明材料
根据《证据规定》(法释【2002】21号)第十条“根据行政诉讼法第三十一条第一款第(一)项的规定,当事人向人民法院提供书证的,应当符合下列要求:(三)提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的,应当附有说明材料”之规定,被上诉人提供的所有报表、会计账册,应当附有说明材料。但被上诉人无一份报表、会计账册附有说明材料,其不符合书证的要求。

(3)被上诉人违反法定税务检查程序,应当核实上诉人与收入相关的扣除(成本、费用、损失)等事项,但却怠于履行法定职责

①被上诉人负有核实扣除事项(成本、费用、损失)的职责

根据《税务稽查工作规程》(国税发【2009】157号)第三条第一款“税务稽查应当以事实为根据,以法律为准绳,坚持公平、公开、公正、效率的原则”之规定,税务稽查应当以事实为根据,而不是仅仅以“收入事实”为根据,如果只查收入不核实成本等,抑或对收入和成本的核实采取双重标准,必然会出现本案中“放卫星”式的畸高的利润率,完全背离了客观、真实的事实,何言“公平、公正”?

《内蒙古自治区地方税务局关于所得税若干业务问题的批复》(内地税【2006】180号)第一条第(三)项规定,“企业因无法取得发票造成的原材料不能真实核算和白条入帐问题。国家税务总局所得税管理司在《关于纳税人购进原材料未按规定取得发票税前扣除有关问题的签报》中对此问题提出如下处理意见:对于发票使用不规范,但经济业务实际发生,有关费用也属于允许扣除范围的,税务机关可以要求纳税人重新提供规范发票或其他能够证实费用真实性及准确计算费用金额的适当凭据,即使纳税人不能提供相关证据,税务机关也有责任采取其他合理方法核定有关费用的金额、比例。”因此,根据内蒙古自治区地方税务局转述的国家税务总局之规定,税务机关有责任查明纳税人与其生产经营相关之成本、费用、损失等支出的具体数额。即使该纳税人不提供相关成本、费用等的规范发票,但却能够提供“其他能够证实费用真实性及准确计算费用金额的适当凭据”的情况下,比如业务发生的合同、付款凭证、收款收据、收款方的证人证言等,税务机关即应当予以认定该等成本、费用等。如果纳税人不能提供相关证据的情况下,税务机关也有责任按照合理的方式“核定”有关成本、费用,而不能按照“查账征收”方式视为纳税人未发生成本或由税务局自行“确认”成本。

②能够证明案件事实的材料包括扣除事项等,且应当由被上诉人收集

根据《征管法》第六十三条第一款之规定,偷税是以不缴或者少缴税款为后果要件的。而税款的计算,依据《企业所得税法》(2008年1月1日起施行)第五条“企业每一纳税年度的收入总额,减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额,为应纳税所得额”、 第二十二条“企业的应纳税所得额乘以适用税率,减除依照本法关于税收优惠的规定减免和抵免的税额后的余额,为应纳税额”之规定,税款的确定不仅基于收入事实,还必须基于各项扣除(即成本、费用、损失三项)事实、亏损事实等,因此,核算税款的证据材料当然应包括扣除(成本、费用、损失)等事项。

根据《税务稽查工作规程》(国税发【2009】157号)第二十四条第一款“实施检查时,应当依照法定权限和程序,收集能够证明案件事实的证据材料。收集的证据材料应当真实,并与所证明的事项相关联”之规定,被上诉人应当收集扣除(成本、费用、损失)等事项的事实。

③被上诉人怠于收集对上诉人有利的扣除事项

根据被上诉人的陈述,被上诉人自行取证仅仅限于程序性文书、路青及张劲松笔录、纳税申报资料、发票鉴定。其中,程序性文书、路青及张劲松笔录并无任何实质内容,而纳税申报资料、发票鉴定均是被上诉人为了证明原告少缴营业税及所得税的证明材料。而被上诉人从公安机关取得的第三方资料明确提示被上诉人,每一工程均存在材料费用,例如,“上院”项目所列示的“浴缸”、“座便器”、“乳胶漆”、“瓷砖”、“阳台吊顶”、“入墙家具”、“室内给排水”、“ 厨房、卫生”等;“博雅园”项目所列示的“双层夹胶玻璃”、“防盗门”、“森德暖气”、“卧室两组低沙发”、“配套淋浴设备”等;“三影堂”项目所列示的3,738,551.06元材料款等,但被上诉人却怠于收集任何对原告有利的扣除事项。

④被上诉人还刻意取舍、隐瞒对上诉人有利的证明材料

仅就“三影堂”项目而言,公安机关已经调取了部分材料款发票共计3,738,551.06元,本应作为扣除项计算相关税款,但被上诉人却刻意隐瞒了该部分材料,人为放大所谓“偷税”数额,完全背离了公平、公正的原则。

⑤上诉人的配合义务并不能免除被上诉人收集案件事实的职责

根据《征管法》第五十四条 “税务机关有权进行下列税务检查:(三)责成纳税人、扣缴义务人提供与纳税或者代扣代缴、代收代缴税款有关的文件、证明材料和有关资料”之规定,上诉人并不负有积极举证责任,而是由被上诉人依据上述规定“责成”原告提交纳税资料,因而上诉人的义务属于配合义务。
即使履行配合义务,被告也应当遵循《税务稽查业务公开制度(试行)》(国税发【2000】163号)第四条之规定,“稽查人员在公务活动中要依照法律、行政法规和本制度履行告知义务。除有规定必须书面告知外,可以口头告知。告知事项主要有:(一)实施检查时,除了按照规定向被查对象出示《税务稽查任务通知书》和《税务检查证》外,还要有侧重地向被查对象告知《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《税收征管法》)第三十二条至第三十六条及《税收征管法实施细则》第五十七条至第六十条的相关内容”。
但被上诉人在税务检查中既未履行告知义务,也未要求上诉人提交纳税资料。反而在检查程序结束后之审理阶段,被上诉人方才想起上诉人的举证权利,于2011年7月20日向原告下达《提供纳税资料通知书》。因此,在税务检查阶段,上诉人不负有配合义务。查明案件事实的责任应属被上诉人。
(4)被上诉人税务检查工作法定环节缺失,违反了法定程序的内容性要求

①《税务稽查工作底稿》缺失

根据《税务稽查工作规程》(国税发【2009】157号)第四十条“检查过程中,检查人员应当制作《税务稽查工作底稿》,记录案件事实,归集相关证据材料,并签字、注明日期”之规定,被上诉人应当形成《税务稽查工作底稿》,但被上诉人却没有制作,构成程序性缺失。

②被上诉人履行告知义务缺失,《税务事项通知书》缺失

A. 被上诉人既未履行告知义务,也未向上诉人发出《税务事项通知书》

根据《税务稽查工作规程》(国税发【2009】157号)第四十一条“检查结束前,检查人员可以将发现的税收违法事实和依据告知被查对象;必要时,可以向被查对象发出《税务事项通知书》,要求其在限期内书面说明,并提供有关资料;被查对象口头说明的,检查人员应当制作笔录,由当事人签章”之规定,为充分保证纳税人的知情权、举证权,被上诉人应当在税务检查结束前,向上诉人履行告知义务或发出《税务事项通知书》,但被上诉人却没有履行其应尽义务,妨碍了上诉人权利的行使。

B. 《涉税事实认定意见书》不能视为告知义务的履行或代替《税务事项通知书》
被上诉人在一审答辩中辩称:“2011年6月22日,答辩人向被答辩人送达《涉税事实认定意见书》(二稽税稽事认【2011】82号),告知被答辩人违法事实,并由其法定代表人指定的负责人签署了’同意审核意见’的意见”。但该《涉税事实认定意见书》不能视为告知义务的履行或代替《税务事项通知书》。
a)税务检查阶段,不存在《涉税事实认定意见书》

本案税务检查起于2011年4月8日,应当适用《税务稽查工作规程》(国税发【2009】157号)第四十一条“检查结束前,检查人员可以将发现的税收违法事实和依据告知被查对象;必要时,可以向被查对象发出《税务事项通知书》,要求其在限期内书面说明,并提供有关资料;被查对象口头说明的,检查人员应当制作笔录,由当事人签章”之规定。在该规定中,税务机关只需履行告知义务,而不需要听取相对人“意见”,也不需要相对人签署“意见”。如果需要相对人进行说明的,则需税务机关发出《税务事项通知书》,而不存在所谓的“《涉税事实认定意见书》”。

b) 被上诉人提交的《涉税事实认定意见书》,是程序混乱、颠倒的产物

根据北京市地方税务局2010年8月13日发布并实施的《北京市地方税务局税务稽查审理管理工作办法》(京地税稽【2010】154号)第六条第一款“审理部门提出审理意见后,应由审理人员填制《涉税事实认定意见书》和《税务行政执法审批表》,经稽查局局长批准后3日内,送达检查对象进行认定”之规定,即使不论《涉税事实认定意见书》是否为法定文书,就其产生阶段而言,也属于审理阶段的产物,并且由审理人员填制。但被上诉人在《处理决定书》和一审答辩状中称,其税务检查期限为“2011年4月8日至2011年6月27日”,而被上诉人出示的《涉税事实认定意见书》的形成时间明确标示为“2011年6月22日”,显然,该份《涉税事实认定意见书》形成于税务检查阶段,形成于税务检查人员;而不是形成于审理阶段,形成于审理部门。被上诉人完全颠倒了执法程序。

③《税务稽查报告》缺失

根据《税务稽查工作规程》(国税发【2009】157号)第四十二条第一款“检查结束时,应当根据《税务稽查工作底稿》及有关资料,制作《税务稽查报告》,由检查部门负责人审核”之规定,被告没有形成《税务稽查报告》。

④被上诉人应当填制《税收违法案件中止检查审批表》而没有填制

根据《税务稽查工作规程》(国税发【2009】157号)第四十四条第一款“有下列情形之一,致使检查暂时无法进行的,检查部门可以填制《税收违法案件中止检查审批表》,附相关证据材料,经稽查局局长批准后,中止检查:(一)当事人被有关机关依法限制人身自由的;(二)账簿、记账凭证及有关资料被其他国家机关依法调取且尚未归还的;(三)法律、行政法规或者国家税务总局规定的其他可以中止检查的”之规定,本案在税务检查阶段,相关当事人刘正刚、胡明芬等已被公安机关限制人身自由,账簿、记账凭证及有关资料已被公安机关调取且尚未归还,在该等情形下,被上诉人应当制作《税收违法案件中止检查审批表》,但被上诉人却未能制作,反而违反法定程序强行执法,方才出现“税警联合办案”的闹剧。

2、被上诉人行政执法违反税务审理法定程序

根据《税务稽查工作规程》(国税发【2009】157号)第五条第二款“稽查局设立选案、检查、审理、执行部门,分别实施选案、检查、审理、执行工作”之规定,税务稽查机关应当检查、审理部门,分别实施检查、审理工作。因此,被上诉人既应当遵循税务检查的程序性规定,也应当遵循税务审理的程序性规定。
(1)被上诉人颠倒了审理与检查程序

①被上诉人错误地下发“《提供纳税资料通知书》”

被上诉人在一审答辩状中称,“答辩人在2011年7月20日向答辩人下达《提供纳税资料通知书》(二稽税稽提通【2011】20号),要求其补充有关纳税资料,但被答辩人未向答辩人提供任何资料” 。

上述“《提供纳税资料通知书》”引用的法律依据为检查阶段所特有,但该文书的制作却为审理阶段。《征管法》第五十四条规定,“税务机关有权进行下列税务检查:(三)责成纳税人、扣缴义务人提供与纳税或者代扣代缴、代收代缴税款有关的文件、证明材料和有关资料”。显然,该阶段属于检查阶段,而不是审理阶段。但被上诉人对上诉人的税务检查期间为“2011年4月8日至2011年6月27日”,而该文书出具的时间却为2011年7月20日,显然属审理阶段所为。

由审理转回检查阶段应该依照法定程序。根据《北京市地方税务局税务稽查审理管理工作办法》(京地税稽【2010】154号)第四条“有下列情形之一的,审理人员应填制《补充调查通知书》,经审理部门负责人审批后,将《税务检查报告》及有关证据资料退回检查部门补正或者补充调查:(一)被查对象认定错误的;(二)税收违法事实不清、证据不足的;(三)不符合法定程序的;(四)税务文书不规范、不完整的;(五)适用法律、行政法规、规章及其他规范性文件错误或不完整的;(六)其他需要退回补正或者补充调查的”之规定,如果审理阶段需要补充调查的,也应当由审理人员填制《补充调查通知书》,将《税务检查报告》及有关证据资料退回检查部门补正或者补充调查。显然,被上诉人称税务检查阶段为“2011年4月8日至2011年6月27日”,检查期限是连续的,不存在间断的情形,这说明不存在“退回补正或者补充调查”的情形。因此,被上诉人出示的属于审理阶段的“《提供纳税资料通知书》”书证,充分证明被上诉人在审理阶段颠倒程序,违法行政,该书证也自然不能保障上诉人本应在检查阶段享有的举证权。

(2)被上诉人听证程序违法

被上诉人作出的不公开听证的决定是错误的,其所称不公开听证的理由不能依法成立。

①本案不涉及商业秘密

被上诉人未提交证据证明当事人采取了保密措施或“当事人不愿公开”的信息,也未提交其他能够证明本案涉及商业秘密的证据。

此外,任何涉税案件都不可避免的会涉及“第三方姓名(单位名称)、住址(经营地址)、银行账号、财务资料、合同协议”等内容,如果被上诉人仅以上述信息涉及商业秘密为由不公开听证,则没有任何税案可以公开听证,公开听证制度无异于形同虚设。

②事实业已证明被上诉人所称的商业秘密根本就不存在

根据《证据规定》(法释【2002】21号)第十八条规定,“证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,提供人应当作出明确标注,并向法庭说明,法庭予以审查确认”。但被上诉人向原审法院提交的任一证据,均未有关于商业秘密或个人隐私的标注。这说明,被上诉人所称的“商业秘密”纯属子虚乌有。

(3)被上诉人执法程序不完备、执法文件错误

①被上诉人在审理阶段,未依法制作《税务行政执法审批表》
②被上诉人在审理阶段,未依法制作《税务稽查审理报告》
③被上诉人作出的《处理决定书》内容不完备
根据《税务稽查工作规程》(国税发【2009】157号)第五十六条之规定,“《税务处理决定书》应当包括以下主要内容:(四)处理决定及依据;

(六)税款滞纳时间、滞纳金计算方法、缴纳期限及地点”,但被上诉人在《处理决定书》中没有告知滞纳金的滞纳时间、计算方法。根据国家税务总局《关于印发全国统一税收执法文书式样的通知》(国税发【2005】179号)所确定的“税收执法文书标准”第三条“引用条款:文书引用新《税收征管法》及其实施细则等法律、行政法规、行政规章时,应尽量直接标明具体的条款,并引用原文”之规定,被上诉人应当在《处理决定书》中引用条款时,应当引用原文,但被上诉人引用的任一条款均未引用原文;
④《处理决定书》告知复议机关的主体错误
被上诉人在《处理决定书》中告知上诉人,复议机关为北京市地方税务局,属于告知错误。北京市地方税务局应为被申请人,复议机关应为其上级机关。

三、原审法院程序错误

(一)立案受理时间超越法定时限

北京市地方税务局在《处理决定书》中告知上诉人,“对本决定不服,可以自接到本决定之日15日内,向朝阳区人民法院提起行政诉讼”。4月13日,上诉人依法向原审法院提交诉讼材料;原审法院立案庭向上诉人出具《北京市法院诉讼材料收据》。4月19日,上诉人依原审法院要求提交补充材料。

根据《行政诉讼法》第三十二条第一款“人民法院应当组成合议庭对原告的起诉进行审查。符合起诉条件的,应当在7日内立案;不符合起诉条件的,应当在7日内裁定不予受理”和第四款“前三款规定的期限,从受诉人民法院收到起诉状之日起计算;因起诉状内容欠缺而责令原告补正的,从人民法院收到补正材料之日起计算” 之规定,原审原告并不存在起诉状欠缺而需补正的情形,即使从原审法院收到补充材料4月19日起算,也应在4月26日前立案,但直至5月7日原审法院方立案受理,超出法定时限长达11天。

(二)未按法定程序告知“举证期限”

1、举证期限应以书面形式告知

2012年5月7日,原审法院立案庭向上诉人送达《立案通知书》,却未告知“举证期限”;5月29日,原审合议庭审判长武楠法官向上诉人送达被上诉人提交的一审答辩状和证据材料,仅以“口头”形式告知上诉人。

根据《证据规定》(法释【2002】21号)第八条“人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时,应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果,并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请”,以及《北京市高级人民法院关于一审行政案件庭审程序的规定(试行)》(京高法发【2008】76号)第一条“行政案件经审查立案移送审判庭后,在开庭审理前,应当分别向诉讼当事人送达诉讼通知书……”以及第二条“诉讼通知书应当列明以下事项:(三)诉讼当事人的举证范围、举证期限,以及逾期提供证据的法律后果。诉讼当事人因正当事由不能按期提供证据的,可以提出延期提供证据的申请”之规定,原审法院立案庭、审判庭应当书面告知而未能书面告知诉讼当事人权利,其口头形式不具有法律效力。

2、举证期限内容不合法

根据《证据规定》(法释【2002】21号)第七条“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据”之规定,原告的举证期限是在“开庭审理前”或“交换证据之日”。但,原审合议庭口头通知的“收到被告答辩状之日起10日内”,显然违反了上述规定:(1)“收到被告答辩状之日起10日内”在时间上短于法定的“开庭审理前”,妨碍了上诉人的举证权利;(2)原审法院口头通知的所谓“10日内”,显然并非某一特定时点,即也未指定“交换证据之日”。故,原审法院口头通知的“举证期限”不仅不符合法定形式,其内容也不合法。

    (三)不具备开庭条件,却强行开庭

1、一审开庭前,原审法院既未依申请调取证据,也未书面通知上诉人不准许调取证据

尽管原审法院的“举证期限”从形式到内容均不合法,但上诉人依然在其所谓的“举证时限”内提交了《调取证据申请书》。根据《证据规定》(法释【2002】21号)第二十五条 “人民法院对当事人调取证据的申请,经审查符合调取证据条件的,应当及时决定调取;不符合调取证据条件的,应当向当事人或者其诉讼代理人送达通知书,说明不准许调取的理由。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书之日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次” 之规定,原审法院未书面通知上诉人“不准许调取”,可视为已接受上诉人的取证申请。但开庭后,原审法院合议庭既未出示上诉人所申请调取的证据,也未主持质证,更未以任何方式告知上诉人何以未曾调取到任何证据。经原审原告代理人质问,原审法院合议庭并未进行任何调查取证,在不具备开庭条件的情形下却强行开庭,其行为已违反《证据规定》(法释【2002】21号)第二十五条之规定,侵害了上诉人的诉讼权利。

2、未履行通知证人出庭的义务

根据《证据规定》(法释【2002】21号)第四十三条第一款“当事人申请证人出庭作证的,应当在举证期限届满前提出,并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的,应当在开庭审理前通知证人出庭作证”之规定,上诉人提出了《证人出庭作证申请书》,申请刘正刚、胡明芬出庭作证,合议庭口头告知“许可”,但原审法院合议庭却没有履行通知义务,导致该等证人开庭时未能到庭。

3、被上诉人执法人员应当出庭作证而未出庭作证

根据《证据规定》(法释【2002】21号)第四十四条“有下列情形之一,原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证:(四)对行政执法人员的身份的合法性有异议的”之规定,上诉人于所谓的“举证期限”内提出《证人出庭作证申请书》,要求核对执法人员身份,这是上诉人的基本诉讼权利,无需原审法院合议庭准许。但原审法院合议庭在开庭前却并未以任何方式(包括口头)回应上诉人之申请。在庭审中,该等执法人员也未以证人身份实际到庭。反而,出现荒唐的现象是,上诉人申请出庭作证的被上诉人执法人员之一——尤鹏南,竟然作为被上诉人的代理人参加庭审。根据“证人优先”原则,上诉人向原审法院合议庭提出,尤鹏南不具有代理人资格,应先行退庭,以免因参加庭审而失去证人资格。但,原审法院却认为,上诉人的申请应经庭审调查并经合议庭评议后,才能确定是否成立和应否通知证人。已经知悉庭审内容的“证人”,还需要庭后判断是否可作为证人吗?

(四)原审法院在庭审中严重侵犯原审原告的诉讼权利

1、拒绝原审原告举证,行为违法

上诉人申请原审法院合议庭调取“三影堂”相关证据,但原审法院合议庭没有任何回应。上诉人迫不得已,经努力,于2012年6月20日上午到三影堂文化交流中心调取到部分足以推翻被诉具体行政行为的证据,并于6月20日下午开庭之前、开庭过程中三次向原审法院合议庭提交,均被原审法院合议庭以超过举证期限为由而不予接受。

上诉人认为以上举证并未超过举证时限:(1)根据前引《证据规定》(法释【2002】21号)第七条之规定,“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据”,本案中原审法院合议庭未书面告知举证期限,未书面或“口头”指定“交换证据之日”,则上诉人的举证期限即在一审“开庭审理前”。(2)根据前引《证据规定》(法释【2002】21号)第二十五条之规定,原审法院合议庭未书面通知原告“不准许调取”,即视为已接受上诉人的取证申请。但,开庭后原审法院合议庭却未调取上诉人所申请调取的证据,上诉人此时将自行调取的证据提交至原审法院合议庭,实为对原审法院合议庭取证不能的有效弥补。

2、非法剥夺上诉人的质证权利

(1)拒绝上诉人核对证据原件的正当要求

根据《证据规定》(法释【2002】21号)第十条之规定,“当事人向人民法院提供书证的,应当符合下列要求:(一)提供书证的原件,原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的,可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本;(二)提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其印章”。
但,前已述及,被上诉人在本案中所提供的全部证据材料:①全部为复印件;②无任何印鉴或签字确认表明“与原件核对无误”;③北京市公安局经济犯罪侦查总队不是法定的保管原件的档案馆、资料室等专业机构。仅凭此一点而论,被诉具体行政行为即应被依法撤销。但,原审法院却已“本案书记员对证据材料副本与被告提供的原件进行了一一核对,经核对,两起案件的相关证据材料副本与被告提供的原件一致”为由,拒绝上诉人与被上诉人核对证据原件的合理请求。
(2)原审法院采用所谓“概括方式”质证,且不合理的限制质证时间

在原审庭审的法庭调查阶段,合议庭决定采用所谓“概括方式”质证,不允许一证一质或者分组质证。上诉人认为,本案证据材料以千页计,每一证据均存在瑕疵,且多属于专业资料,如果采用这一特殊的质证方式,不仅于法无据,且不利于查清事实。上诉人据此提出异议,但合议庭不予采纳,并且不允许原告核对被告所指证据名称、顺序,这直接导致上诉人无法核对被上诉人所称证据所指。

在审判公正无法保障的情况下,上诉人有理由提出回避申请。庭审中止近一个小时后,合议庭方同意将被上诉人提交的《证据目录》分发原审原告,将2000多页证据一次性质证、改为按组概括质证(共计9组,每组少则200多页,多页900多页),但每组的质证时间仅为5分钟。上诉人再次提出抗议,合议庭仍以“庭审听从法庭指挥”、“法庭纪律”为借口,宣称若超过规定的5分钟,即视为自动放弃质证权利。须知:仅证据卷5就有三册,多达900余页,三位原告代理律师合计5分钟的质证时间,意味着连翻页时间都不够!审判效率固然重要,但如此提高审判效率而牺牲审判公平,显然不仅是对当事人诉讼权利的粗暴蹂躏,而且是对法律的公然践踏!

3、违法剥夺原审原告的辩论权

在原审庭审的法庭辩论阶段,合议庭仅给予原审原告三名代理律师共10分钟的发言时间作为辩论。上诉人认为,根据《行政诉讼法》第九条“当事人在行政诉讼中有权进行辩论”的规定,当事人享有法定的辩论权。而所谓辩论,是指当事人在法院的主持下就案件的事实和争议问题,各自陈述自己的主张和意见,互相进行反驳和答辩。而本案既涉及相关的程序问题,也涉及许多实体问题,合议庭应当充分保障双方当事人行使辩论权力。但合议庭仅在形式上给予双方辩论权利,却通过时间来限制双方、主要是原审原告的辩论权,致使原审原告无法针对被诉具体行政行为在程序上是否合法、实体证据上是否成立在法庭上充分表达自己的意见。

(五)拒绝上诉人复印《庭审笔录》的合法要求

一审庭审结束后,原审原告要求复印《庭审笔录》,原审法院合议庭以管理复印机的人员已经下班为由,约定原审原告于次日下午2点到法院进行复印;但第二天下午2点,合议庭又以所谓“朝阳区法院内部规定”为借口,拒绝复印《庭审笔录》。根据《律师法》第三十四条“受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料”之规定,代理律师有权复制本案的《庭审笔录》。

上诉人认为,信用是在人类进化过程中逐渐形成的基本信条,是族群乃至国家形成凝聚力的基础,正所谓人无信不立。合议庭前后两次用不同的借口不让原审原告复印《庭审笔录》,是以牺牲原审法院的公信力作为代价。所谓“人而无信,不知其可也”。

(六)驳回调取证据申请的决定和复议决定不合法

1、原审法院称“不符合调取证据的条件”,却怯于告知“哪一组、哪一项证据,不符合哪一条调取证据的条件?”

上诉人所申请调取的证据材料符合《证据规定》(法释【2002】21号)第二十三条之条件:“(一)由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料;(三)确因客观原因不能自行收集的其他证据材料”,且已“提供确切线索”,但原审法院却决定不予准许。上诉人在复议申请中要求原审法院答复“所申请调取的哪一组、哪一项证据,不符合哪一条调取证据的条件?”但,原审法院在复议决定书中依然装聋作哑:“你方的申请不符合调取证据的条件”。

2、驳回调取证据申请的决定违反审判顺序

2012年6月7日,上诉人通过快递向原审法寄送《调取证据申请书》。6月8日14时,原审法院签收上述申请。

6月20日14时整,一审开庭审理,距原审法院签收《调取证据申请书》已整整12天。对于上诉人之取证申请是否“符合调取证据条件”,原审院仍未作出决定。根据《证据规定》(法释【2002】21号)第二十五条 “人民法院对当事人调取证据的申请,经审查符合调取证据条件的,应当及时决定调取;不符合调取证据条件的,应当向当事人或者其诉讼代理人送达通知书,说明不准许调取的理由”之规定,上诉人认为,原审法院在开庭之前仍未书面通知上诉人“不准许调取”,即可视为已接受上诉人的取证申请。但一审开庭后,原审原告方知原审法院并未依申请调取证据,这表明本案一审在6月20日不符合开庭条件,应延期开庭;如果原审法院认为不符合调取证据的条件,则应当在开庭前告知,以便原审原告收集其他证据已弥补调取证据不能。但原审法院却在开庭后,于7月4日方作出不予调取证据的决定,从签收到决定,长达近1月时间。原审法院实质是采取拖延的手法妨碍原审原告的举证权利。

上诉人认为,本案一审判决,以及互为表里的“处罚案”【(2012)朝行初字第82号】一审,都势必作为盛世之累写进法治倒退的历史,都将成为维护社会稳定、安定的反面注脚,都会被当作践踏有中国特色社会主义法律体系光彩一面的恶例!历史必将会发问,是什么力量使这些警官、税官、法官均成为傀儡与道具:从违法抓捕艾未未的公安,到无奈跟进仓促上阵的税务,再到贾雨村般“葫芦僧判断葫芦案”的法官,当所有正当程序都为虎作伥为“不公正”效犬马之劳时,被“发课税案”这块试金石砸中的,恰恰是三十年法制建设隐藏的弊端,所谓“发课税案”的实质,就是构陷发课公司的冤假错案。

原审合议庭审判长武楠不惜指鹿为马,袒护被上诉人,她的目的就是为了完成驳回原审原告诉讼请求的任务。如此功利,与重庆“李庄伪证案”有异曲同工之“妙”。原审法庭拒绝听取原审原告的质证,拒绝原审原告核对原审被告证据的原件,拒绝接受原审原告在法定期限内提出的调取证据和通知证人出庭作证的申请。没有任何一组,乃至任何一份原审被告证据经过了当庭质证,原审被告也非常配合拒绝开示任何证据,原审法院不仅拒绝认定事实,甚至羞于开口发问调查,审判完全违反法定程序,直接构成了武楠合议庭的枉法裁判。上诉人相信,“武楠合议庭”必将成为一个历史名词载入史册,其“读秒审判法”也必将载誉青史,希望贵院不要再造一个“武楠合议庭”!

此致

北京市第二中级人民法院

上诉人:北京发课文化发展有限公司

法定代表人:     路青

2012年8月3日


附:北京发课文化发展有限公司二审提供证据目录

证据1-1:《建设工程施工合同》;
证据1-2:《调查笔录》;
证据1-3:《三影堂工程发票统计表》及43张发票;
证据1-4.:三影堂部分照片。

证据来源:

《建设工程施工合同》、43张材料款发票系北京三影堂影视文化传播有限公司于2012年6月20日上午所提供;《调查笔录》系于2012年6月20日上午向“三影堂”项目业主卢志荣调查取得;“三影堂”项目照片系2012年7月现场拍摄取得。

证明内容:

证明“三影堂”项目部分材料款3,738,551.06元不属于上诉人的应税收入。
                                           

提交人:北京发课文化发展有限公司

法定代表人:     路青

2012年8月3日

No comments:

Post a comment