2012年9月12日，发课代理律师严锡忠向北京二中院寄交《律师意见》，就9月10日的“谈话”发表意见，强调“以谈代审”没有法律依据。一审事实认定错误，二审提交新的证据下，二审应当依法开庭审理。
关于“（2012）二中行终字第655号”案的律师意见
审判长、审判员：
上海左券律师事务所受北京发课文化发展有限公司委托，指派本律师作为其“（2012）二中行终字第655号”案（原审：(2012)朝行初字第81号）的代理人。根据贵院的口头通知，代理人参加了2012年9月10日合议庭主持的谈话。对于本次谈话，代理律师发表意见如下：
一、本案应当开庭审理
1、当事人已充分表达了其对原审法院认定的事实有争议
上诉人在《行政诉讼上诉状》中第一部分即表明“原审法院认定事实错误”。其中，税基的构成、收入的归属、支出的确认、数据的准确性等，均存在事实认定错误。
以此对应，被上诉人提交的《行政答辩状》在第一部分充分表达了相反的观点，即“原审判决认定事实清楚”。
两者对照，彼此均围绕事实部分发表观点，且观点完全相左，充分证明当事人对原审法院认定的事实存在争议。
2、上诉人提交的“新的证据”属于事实证据，这进一步表明上诉人对原审法院关于支出事实的认定存在争议
上诉人已经向法院提交了与“三影堂”项目相关的支出事实证据，并以此不认可原审法院认定的支出数据。由此说明，该案事实存在争议。
综上，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释【2000】8号）第六十七条第二款“当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理”之规定，本案应当开庭审理。
尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第五十九条规定，“人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理”。但本条款的“事实清楚”的前提条件是当事人对原审法院认定的事实没有争议。也只有坚持这一前提，才能保持《中华人民共和国行政诉讼法》第五十九条与《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释【2000】8号）第六十七条第二款规定的一致性。
二、不能以“谈”代“审”
1、二审法院采用“谈话”的方式进行二审诉讼活动，没有法律依据
行政诉讼活动应当遵循有关行政诉讼的法律及司法解释。现有的行政诉讼法律及司法解释中，包括《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释【2000】8号）、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释【2002】21号），均没有关于“谈话”的规定，即使在最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（【2004】96号）中，也没有关于“谈话”的规定。
行政诉讼活动可以参照民事诉讼的有关规定。经查，2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》中，亦无关于“谈话”的规定。
以上表明，二审法院采用“谈话”的方式进行二审诉讼活动，没有法律依据。
2、以“谈话”为内容通知当事人，妨碍了当事人正确行使诉讼权利
2012年9月5日，书记员电话通知当事人到贵院“谈话”。2012年9月10日，合议庭主持“谈话”时，也反复声称这是一次“谈话”，并以此记录在案。但在“谈话”结束时，代理人注意到，所签字的笔录名称为“询问笔录”。这表明，本次诉讼活动究竟是一次“询问”，还是“谈话”，合议庭含混不清。这种含混不清，直接妨碍了当事人的诉讼权利。
如果2012年9月10日的诉讼活动内容是“谈话”，诉讼当事人显然没有必要为这种非正式的或者说不具有法律依据的诉讼活动进行任何准备，因为无“法”准备。正因为没有法律依据，这一诉讼活动的结果也不应具有任何效力。
如果2012年9月10日的诉讼活动内容是“询问”，则合议庭应当以“询问”相告知，而不能以“谈话”相蒙蔽。二审期间的“询问”这种方式，并非来自于行政诉讼法的有关规定，而是源自《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定”之规定，由此表明，询问具有查核事实的功能。因此，即使在民事诉讼中，如果二审法院不以“询问”相告知，则当事人难以进行证据准备，以便法院查核事实。
3、即使是“询问”，也不能取代开庭
根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释【2000】8号）第九十七条“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”之规定，人民法院审理行政案件，民事诉讼的有关规定只是“参照”而不是“依照”。当民事诉讼的规定与行政诉讼的规定相冲突时，显然应当适用行政诉讼的规定，而不是民事诉讼的规定。因此，参照民事诉讼的“询问”，显然要让位于《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释【2000】8号）第六十七条第二款关于“开庭”的规定。因此，如果不能以“参照”取代“依照”，就当然不能以“询问”取代“开庭”。
三、“新的证据”应当通过开庭予以质证
上诉人已经向二审法院提交了“新的证据”。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释【2002】21号）第五十条“在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证；当事人对第一审认定的证据仍有争议的，法庭也应当进行质证”之规定，除有争议的证据（详见《行政诉讼上诉状》）应当进行质证外，对上诉人提供的新的证据，法庭也应当进行质证。
在2012年9月10日整个“谈话”（姑且不论其合法性）过程中，合议庭未进行任何质证活动。这充分说明所谓的“谈话”不仅不是开庭，也在事实上没有“扮演”开庭的功能。
在存在“新证据”的情形下、在对一审认定的证据仍有争议的情形下，为充分保证当事人的诉讼权利，合议庭应当依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释【2002】21号）第五十条之规定，开庭质证。
以上意见，供合议庭参考！
上海左券律师事务所
严锡忠 律师
2012年9月11日
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